E’ un istituto di origine Anglosassone ed è disciplinato dalla Convenzione Europea relativa alla legge sui trust ed al loro riconoscimento, adottata all’Aja il 01.07.1984 e ratificata dall’Italia con la legge n.364 dell’ottobre 1989 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1992. Consiste in un RAPPORTO FIDUCIARIO (trust), in base al quale un soggetto detto TRUSTEE gestisce un patrimonio che gli è stato affidato da un altro soggetto, denominato DISPONENTE. Il trust può essere disposto nell’interesse di uno o più BENEFICIARI, o per un FINE SPECIFICO. Al TRUSTEE, CHE DUNQUE GESTISCE IL PATRIMONIO, sono attribuiti diritti e poteri di natura fiduciaria, per la realizzazione di uno scopo PRESTABILITO, purchè lecito e non contrario all’ordine pubblico o nell’interesse di uno o più soggetti, determinati o determinabili. Il TRUSTEE ha l’obbligo ed il potere di amministrare i beni in trust secondo le istruzioni ricevute. La sua caratteristica principale è che qualunque vicenda personale e patrimoniale che colpisce i soggetti coinvolti nel trust, non travolge mai il trust. Struttura Del TRUST (art 2 Convenzione dell’Aja)
1. I beni del trust costituiscono una massa distinta, un patrimonio separato e non fanno parte del patrimonio del TRUSTEE, non cadono nella sua successione nè nel regime patrimoniale e nemmeno nel suo eventuale fallimento.
2. I beni sono intestati al TRUSTEE od ad altro soggetto ma sempre per conto del trustee. 3. Il trustee ha il potere e l’obbligo di amministrare, utilizzare e disporre dei beni conformemente alle disposizioni dettate dal disponente ed alle norme di legge.
4. Il disponente può riservarsi certi diritti o poteri cd “rights and powers”, limitando così il raggio d’azione del trustee.
Fonti Normative Del TRUST
L’ART. 3 della convenzione dell’Aja, riguarda il campo di applicazione della stessa convenzione. E’ disposto al riguardo che “La Convenzione si applica solo ai trusts costituiti volontariamente e comprovati per iscritto”. Ciò significa che un trust per essere riconosciuto in Italia deve essere costituito volontariamente e soprattutto deve essere provato per iscritto. La Convenzione quindi esclude tassativamente la possibilità che un trust, per quanto valido all’estero, possa essere riconosciuto in Italia qualora un soggetto si dichiari trustee di un trust non scritto. Quindi sono esclusi dal campo di applicazione della convenzione tutti quei trust desumibili da comportamenti concludenti o da altri fatti che facciano presumere l’esistenza di un trust. Per quanto riguarda la legge applicabile, l’art. 5 della convenzione stabilisce che la stessa Convenzione non si applica qualora la legge specificata non preveda l’istituto del trust. Ciò sta a significare che se il disponente dovesse scegliere una legge per regolare il trust che non sia adeguata a regolare quello specifico atto di trust, si troverebbe a dare vita sostanzialmente ad un atto NULLO. Inoltre, l’art. 6 stabilisce espressamente che”il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta deve essere espressa oppure risultare dalle disposizioni dell’atto che costituisce il trust o portandone la prova, interpretata se necessario, avvalendosi delle circostanze del caso. Qualora la legge scelta in applicazione del precedente paragrafo non preveda l’istituzione del trust o la categoria del trust in questione, tale scelta non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all’art.7”. Vige dunque un principio di libertà di scelta, con delle limitazioni stabilite dal precedente art. 5 e dal successivo art. 7 , nel quale ultimo si stabilisce che quando non è stata scelta alcuna legge il trust deve essere regolato dalla legge con la quale ha più stretti legami. Per determinare la legge con la quale un trust ha più stretti legami, si tiene conto in particolare:
a) del luogo di amministrazione del trust designato dal costituente;
b) della situazione dei beni del trust;
c) della residenza o sede degli affari del trustee;
d) degli obiettivi del trust o dei luoghi dove dovranno essere realizzati.
Per quanto riguarda i requisiti della legge regolatrice l’art. 9 della convenzione stabilisce che la legge dovrà regolamentare:
a) la nomina, le dimissioni e la revoca del trustee, la capacità particolare di esercitare le mansioni di trustee e la trasmissione delle funzioni di trustee;
b) i diritti e gli obblighi dei trustee fra di loro;
c) il diritto del trustee di delegare, in tutto o in parte, l’esecuzione dei suoi obblighi o l’esercizio dei suoi poteri;
d) i poteri del trustee di amministrare o disporre dei beni del trust, di darli in garanzia e di acquisire nuovi beni;
e) i poteri del trustee di effettuare investimenti;
f) le restrizioni relative alla durata del trust ed ai poteri di accantonare gli introiti del trust;
g) i rapporti tra il trustee ed i beneficiari, ivi compresa la responsabilità personale del trustee verso i beneficiari;
h) la modifica o la cessazione del trust;
i) la ripartizione dei beni del trust;
j) l’obbligo del trustee di rendere conto della sua gestione.
Questo articolo della Convenzione è molto importante in quanto limita la facoltà del disponente di scegliere la legge regolatrice, infatti una legge che non preveda espressamente regole chiare e precise in riferimento ai punti individuati non risulta essere una valida legge per regolamentare un trust che debba essere riconosciuto in Italia.
Riconoscimento Del TRUST
In base all’art.11 della convenzione: “Un trust costituito in conformità alla legge specificata al precedente capitolo dovrà essere riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica quanto meno che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia le capacità di agire in giudizio ed essere citato in giudizio, o di comparire in qualità di trustee davanti ad un notaio o altra persona che rappresenti un’autorità pubblica.” Qualora il trust venga riconosciuto come tale, esso sarà immediatamente produttivo di quegli effetti giuridici che lo caratterizzano, e cioè attuerà pienamente quella separazione patrimoniale necessaria perché si possa parlare di trust.
Trascrizione Del TRUST (art. 12)
L’art.12 della Convenzione dell’Aja riconosce al trustee il diritto di ottenere iscrizioni, trascrizioni annotazioni in registri pubblici e privati sui beni conferiti in trust, a meno che ciò non sia VIETATO DALLA LEGGE DELLO Stato nel quale l’iscrizione deve avere luogo o sia incompatibile con tale legge. Quindi la norma consente al trustee di richiedere la pubblicità del vincolo conseguente alla costituzione del trust, ponendo due limiti a questa facoltà, e cioè: l’esistenza di un divieto o l’esistenza di una ragione di incompatibilità nell’ordinamento dello stato nel quale si richiede la forma di pubblicità. Per quanto concerne il primo, ragioni di ordine giuridico che discendono dalla logica della disciplina della trascrizione, per come dettata nel nostro ordinamento, impongono l’affermazione negativa circa la sussistenza di un divieto alla trascrivibilità del Trust nella nostra legislazione.
TRUST “Interni”
Il trust è detto interno quando presenta come UNICO elemento di estraneità rispetto al nostro ordinamento, la legge straniera scelta dal disponente per la disciplina del trust. Quindi si può affermare che si tratta di un trust i cui elementi soggettivi ed obiettivi sono connessi al nostro territorio sebbene esso sia regolato da una legge straniera, che gli attribuisce la qualifica di trust. E’ considerato trust interno non solo il trust istituito da un soggetto italiano che abbia per oggetto un immobile situato in Italia, ma anche quello, parimenti istituito da un soggetto italiano, che abbia per oggetto le azioni di una società estera il cui patrimonio consista in un immobile situato in Italia. Recenti pronunce ne hanno affermato la legittimità, questa automatica attribuzione di efficacia comporta che ciascun soggetto parte del negozio giuridico possa ottenere la tutela giurisdizionale dei diritti da esso nascenti, tramite l’applicazione da parte del giudice italiano, della disciplina prevista dall’ordinamento straniero espressamente individuato dal disponente ovvero individuabile secondo i criteri della Convenzione. Il trust interno nasce nel nostro territorio ed opera essenzialmente nel nostro ordinamento, pur essendo regolato da una legge straniera sotto il profilo genetico e sotto alcuni profili operativi. La Consulta nazionale sui trust e l’Associazione “il trust in Italia” ritengono sia solido il fondamento giuridico dei trust interni sulla base della Convenzione de L’Aja. La ragione principale per la quale si consiglia di costituire un trust interno è che il cliente intende proteggere interessi che, pur indubbiamente leciti, non trovano tutela efficiente nelle norme del nostro ordinamento giuridico. I trust infatti sono la risposta corretta a situazioni che altrimenti troverebbero un assetto non trasparente, spesso realizzato indirettamente per mezzo di simulazioni o fittizie interposizioni o in violazione delle norme sul monitoraggio dei movimenti finanziari: tipico esempio può essere il caso di chi, per disposizione di legge,non può più essere proprietario di certi beni e non vuole intestarli simulatamene a terzi. Bisogna precisare tuttavia, che i trust non sono mai il sostituto di altro rapporto giuridico sottoposto al nostro diritto. Ciò significa che se il nostro diritto includa regole che realizzino la protezione degli interessi che i soggetti interessati ritengono essere preminenti, non ha alcun senso ricorrere ad un istituto giuridico straniero quale può essere il trust. Al contrario, i trust sono necessari tutte le volte che la selezione degli interessi voluta in uno specifico caso non corrisponda a quella tipica, cosicché l’effetto segregativi connaturato al trust, consenta di isolare economicamente e giuridicamente un certo bene giuridico per destinarlo alla soddisfazione dell’interesse preminente.
Istituzione Del TRUST
La struttura dei trust distingue nettamente il NEGOZIO ISTITUTIVO dai NEGOZI DISPOSITIVI in favore del trustee. Il primo è uno, i secondi possono essere molti ed avere luogo a distanza di tempo.
Atto Istitutivo Del TRUST:
NOZIONE
Il negozio istitutivo è un negozio programmatico, per mezzo del quale il disponente detta al trustee le regole che dovranno essere seguite nell’esercizio dei diritti del trustee sui beni in trust. Tale negozio produce la segregazione dell’oggetto dei negozi dispositivi nel patrimonio del trustee.
LA FORMA
Il requisito della forma è quella SCRITTA. Nella maggior parte dei casi l’atto istitutivo ha la forma della scrittura privata autenticata o dell’atto pubblico. La stipula di un atto costitutivo di trust con atto pubblico ha come conseguenza l’assoluta mancanza di riservatezza dell’atto stesso, esso infatti sarà depositato all’Ufficio del Registro per la registrazione e chiunque potrà prenderne visione. Ma ci sono dei casi, per esempio nei trust più semplici in cui il trust sia istituito con una semplice lettera. Alternativamente, soprattutto in materia commerciale, si ricorre alla scrittura privata non autenticata.
LA DURATA DEL TRUST
Il termine finale del trust può essere indicato in un numero di anni ovvero essere riferito al verificarsi di un certo evento, per esempio :”il compimento del 25° anno da parte del più giovane dei miei nipoti etc”. La durata dei trust per un soggetto debole è usualmente pari alla sua vita, venuto meno il soggetto debole, il trustee trasferisce i beni ai beneficiari finali. Quando la durata del trust è riferita ad un evento che potrebbe non verificarsi mai o verificarsi oltre il termine massimo di durata del trust è essenziale predeterminare una data entro i limiti temporali consentiti dalla legge regolatrice del trust. Il termine del trust non può essere prorogato, ma può essere anticipato secondo le disposizioni dell’atto istitutivo.
LA STRUTTURA DELL’ ATTO ISTITUTIVO
La struttura che oggi viene prevalentemente seguita prevede: una premessa: nella quale il disponente indica la ragione per la quale egli istituisce il trust e quindi determina la finalità del trust; è nominato il trustee; è nominato l’eventuale guardiano; sono altresì individuati i beni in trust. una parte dedicata all’individuazione nominativa dei soggetti interessati; in essa si attribuisce una denominazione al trust. Una parte dedicata alle disposizioni generali: contiene delle clausole avente per oggetto, la scelta della legge regolatrice, le regole per l’eventuale modifica della legge regolatrice, la clausola sulla giurisdizione, ed infine le disposizioni sulla riservatezza. Una parte dedicata ai beneficiari. Una parte dedicata al guardiano. Una parte dedicata al regime dei beni in trust e ai redditi da essi prodotti.
SOGGETTI PARTECIPANTI AL TRUST
disponente, trustee, beneficiario, guardiano.
DISPONENTE O SETLOR: può considerarsi come la figura cardine di tutto l’istituto, in quanto è da esso che sorge l’iniziativa di istituire il trust. Infatti il disponente è colui che decide di istituire un trust per uno scopo o a favore di un determinato beneficiario. Questi, inoltre svolge anche l’importante funzione di dettare le regole di funzionamento del trust, infatti ma attraverso la redazione dell’atto istitutivo di trust, stabilisce le modalità secondo le quali il trustee dovrà operare nell’interesse dei beneficiari. Requisito necessario per potere istituire un trust, è la piena capacità d’agire, infatti solo chi possiede tale facoltà ha infatti la possibilità di disporre pienamente di un diritto o di un bene che potrebbe essere conferito in trust. Chiunque può dare vita ad un trust, senza distinzione si persone fisiche e persone giuridiche. Il disponente, una volta istituito il trust, non avrà alcun diritto sui propri beni, ma potrà tuttavia conservare una forma di controllo sugli stessi diretta a far rispettare al trustee i vincoli posti nell’atto istitutivo. In particolare, il disponente può mantenere un rapporto con i beni in trust in sei diversi modi:
1. trasferendo al trustee una posizione giuridica non piena,per esempio la nuda proprietà e quindi trattenendo l’usufrutto, l’uso o l’abitazione;
2. strutturando i beni in trust in modo che essi facciano capo ad una società, della quale il disponente sia l’amministratore;
3. stabilendo nell’atto istitutivo del trust che il disponente abbia il potere di apportare modificazioni al trust, come l’individuazione dei beneficiari;
4. nominandosi (primo) guardiano del trust con i relativi poteri;
5. prevedendo nell’atto istitutivo che il trustee tenga conto delle “lettere del desiderio” che il disponente predispone;
6. prevedendo nell’atto istitutivo che il trustee possa finanziare le attività di impresa del disponente o di società nelle quali egli abbia un interesse; con l’avvertenza, però, che il trustee è preposto alla realizzazione dello scopo del trust e dei beneficiari: di conseguenza, un trustee non può mutuare somme solo perché il disponente glielo richiede e deve ottenere le opportune garanzie.
TRUSTEE: è la figura su cui si impernia l’intero istituto. E’ esso, infatti, il soggetto al quale vengono trasferiti i beni in trust. Il trustee è pieno proprietario dei beni, anche se la disponibilità degli stessi è subordinata e vincolata alla realizzazione degli scopi del trust. Sotto il profilo formale e sostanziale, il trustee assume l’intestazione reale dei beni oggetto del trust. Sotto il profilo amministrativo sarà tenuto alla gestione degli stessi secondo le regole di prudenza e di corretta amministrazione affinché il patrimonio del trust sia davvero utilizzato per le finalità del trust. In ogni caso resta la libertà del trustee di gestire a sua personale discrezione, senza obbligo di consultare il disponente o i beneficiari. E’ tuttavia sottoposto al controllo dei guardiani se istituiti. Si può, in generale affermare che: il trustee gode e dispone dei beni del trust senza alcuna limitazione e senza dover mai giustificare i propri poteri, che coincidono con quelli che la legge riconosce al proprietario o al titolare dei beni del trust potendo anche disporre del capitale ove i redditi non fossero sufficienti allo scopo proposto. Il trustee ha la capacità processuale attiva e passiva in relazione ai beni del trust. Egli può comparire nella sua qualità di trustee innanzi a notai ed a qualunque pubblica autorità italiana od estera senza che mai gli si possa eccepire mancanza ed indeterminatezza di poteri. Il trustee viene designato dal disponente, è infatti a quest’ultimo che spetta tale compito. Non sempre però il disponente nomina un solo trustee, esistono casi di trust in cui coesistono due o piu trustees. In questo caso è compito del disponente dettare le regole affinché i co-trustees possano operare senza conflitti tra loro ed in modo che eventuali contrasti non si tramutino in situazione di stallo. Così come nominato, il trustee può essere revocato dal proprio ufficio dallo stesso disponente o dai guardiani. In tal caso, esso verrà sostituito da altro trustee designato nell’atto istitutivo o indicato secondo le regole in esso codificate. Le obbligazioni del trustee sono di natura fiduciaria, cioè sono dirette verso i beneficiari o, verso lo scopo del trust. La natura fiduciaria dell’obbligazione comporta fra l’altro:
- il divieto di ritrarre vantaggi, diretti od indiretti, dal trust
- pari trattamento dei beneficiari
- che il trustee impronti la propria condotta, alla massima buona fede
Inoltre il trustee è tenuto:
- a tenere i beni in trust distinti sia dai propri che dai beni inerenti al trust
- al rendiconto
Tra gli obblighi posti a carico del trustee è importantissimo quello di separare il proprio patrimonio da quello del trust. Il patrimonio separato costituirà una massa patrimoniale a parte, ed in nessun caso essa dovrà confondersi con i beni propri del trustee. Anche nella Convenzione dell’Aja è stabilito espressamente che il patrimonio non debba confondersi con quello del trustee. E a tale scopo, la Convenzione detta delle regole alle quali attenersi per fare risaltare tale separazione patrimoniale anche sul piano giuridico. Gli effetti della separazione patrimoniale dei beni in trust sono fondamentali e discendono dalla stessa definizione di trust. I beni infatti risulteranno non aggredibili dai creditori personali del trustee, da quelli dei beneficiari e da quelli del disponente. I beni potranno essere aggrediti e saranno attaccabili solo a seguito di obbligazioni contratte a favore del trust. Qualora il trustee si trovi in potenziale conflitto di interessi con gli scopi del trust, avrà obbligo di astenersi dall’operare, oppure di demandare ad altri la risoluzione di particolari conflitti. Infatti il trustee ed il guardiano non potranno rendersi acquirenti direttamente o per interposta persona dei beni del trust,né prendere in locazione i beni del trust. Egli potrà disporre dei beni in modo gratuito solo ed esclusivamente per esigenze connesse alla gestione e nell’interesse del trust. L’azione di responsabilità nei confronti di un trustee che non si comporti uniformemente all’atto di trust non spetta al disponente ma ai beneficiari quali unici legittimati a tale azione in quanto titolari di un diritto di aspettativa nei confronti del trustee. Il trustee, inoltre, è pienamente responsabile per le perdite ed i danni derivanti da un illecito utilizzo dei beni in trust. Tuttavia, si ritiene da escludersi la responsabilità solidale di più trustees per atti commessi da uno di essi. Nel mondo dei trust internazionali, si è evoluta una clausola di esonero della responsabilità del trustee che copre ogni suo comportamento a meno che si tratti di willful breach o di gross neglicence.
BENEFICIARI: sono coloro che sono stati designati quali destinatari finali dei beni del trust. Essi sono titolari di diritti o di aspettative nei confronti del trust. Inoltre non hanno in alcun caso un rapporto di natura proprietaria con i beni in trust, almeno fino a quando durerà il trust. Il diritto di aspettativa di cui i beneficiari godono, è disponibile, nel senso che possono rinunciarvi o disporre che altri ricevano in loro vece, addirittura possono venderlo se ciò è stabilito nell’atto istitutivo. I beneficiari possono essere distinti in DUE categorie:
1. beneficiari del capitale o patrimonio;
2. beneficiari del reddito;
I beneficiari devono essere ben identificati o identificabili. Non è ammesso un trust in cui essi non siano identificabili, se non nei cd “discretionary trust” nei quali la scelta è lasciata completamente al trustee. La scelta dei beneficiari spetta al disponente che dà vita al trust proprio nell’interesse di tale soggetto. Il disponente stesso, quindi, sarà l’unico che potrà fissare nell’atto di trust le regole secondo le quali si dovrà procedere alla devoluzione o meno del patrimonio e del reddito, dettando a priori quelle condizioni alle quali il trustee si dovrà necessariamente attenere. Chiunque può divenire beneficiario di un trust,sia le persone fisiche, sia le persone giuridiche, sia i capaci che gli incapaci, sia che gli uomini che le donne. Il trustee può ricevere nell’atto istitutivo il potere di determinare i beneficiari (del reddito o del capitale) nell’ambito di una lista chiusa o di una categoria. La discrezionalità quanto alla distribuzione del reddito può riguardare, in primo luogo, la decisione se distribuire o meno e, in caso affermativo, quanto distribuire; in secondo luogo, la ripartizione del reddito da distribuire fra i beneficiari inclusi nella lista o nella categoria.
Tutela Dei Beneficiari: La tutela dei beneficiari si estende, in forza dell’art 11, III comma lett.d) della convenzione dell’Aja, alla “rivendicazione” dei beni dei quali il trustee abbia impropriamente disposto. Il diritto dei beneficiari di perseguire tali beni discende dalla legge regolatrice del trust. Il diritto è esercitatile, secondo la regola comunemente accolta dalle leggi straniere, contro chiunque abbia ricevuto beni dal trustee a meno che si tratti di un acquisto compiuto a titolo oneroso ed in buona fede da un soggetto che ignorasse le limitazioni dei poteri del trustee. Si noti la differenza rispetto all’art. 2384 cod.civ., in forza del quale le limitazioni ai poteri degli amministratori contenute in statuti societari non sono opponibili ai terzi a meno che essi abbiano intenzionalmente agito in danno della società.
Il GUARDIANO: è quella particolare figura voluta dal disponente con il preciso scopo di sovrintendere alla gestione e all’operato del trustee. Infatti il guardiano o protector, esercita dei poteri nei confronti del trustee, poteri che il disponente avrebbe potuto riservare per sé. Infatti, generalmente, l’ incarico viene assunto da persona di fiducia del disponente della quale esso si fida pienamente. Il guardiano di regola è nominato nell’atto istitutivo dal disponente, tuttavia egli non è tecnicamente un mandatario di quest’ultimo, ma si può definirlo un fiduciario del trust. Le normali attribuzioni del guardiano riguardano la nomina di nuovi trustee e la revoca di quelli esistenti. Le attribuzioni del trust, tuttavia, possono essere molto estese, per esempio questo ha il potere di ottenere informazioni sull’amministrazione del trust, il potere di agire contro il trustee, il potere di indicare il beneficiario. E’ comunque fuorviante cercare di definire esaustivamente tutte le attribuzioni dei guardiani, esse infatti possono essere illimitate, posto che l’incarico ad essi attribuito assume carattere strettamente fiduciario. Si ritiene che il guardiano sia destinatario di obbligazioni verso i beneficiari o, nei trust di scopo, verso lo scopo del trust, non quindi verso il disponente. Tali obbligazioni hanno natura fiduciaria.